Die Auswirkungen der Safe Harbor Entscheidung – Teil 3 von 3

Datenschutzrecht, Safe Harbor Entscheidung des EuGH

3. Die Auswirkungen der Safe Harbor Entscheidung

In der Einleitung zu seinen Schlussanträge vor der Entscheidung des EuGH führt der Generalanwalt Bot am 23.09.2015 aus:

Siehe zu den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot in der Rechtssache C-362/14 Maximilian Schrems / Data Protection Commissioner v. 23.09.2015

  1. Wie die Europäische Kommission in ihrer Mitteilung vom 27. November 2013(2) festgestellt hat, stellt „[d]ie Übermittlung personenbezogener Daten … einen wichtigen und notwendigen Aspekt der transatlantischen Beziehungen dar. Sie ist integraler Bestandteil der transatlantischen Handelsbeziehungen, auch für neu entstehende digitale Geschäftsbereiche wie soziale Medien oder Cloud-Computing, für die große Datenmengen von der EU in die USA fließen.“(3)

In der Konsequenz des Urteils wird aber gerade diese Datenübermittlung grundlegend in Frage gestellt.

a) Handlungsbedarf – Prüfungsphase

Die EuGH Entscheidung stellt für alle Unternehmen, ob KMU oder Großkonzerne, erhebliche Herausforderungen im Bereich der Datenschutz-Compliance dar. Zwar hat der EuGH seine Entscheidung keine „Aufbrauchsfrist“ genannt und die Safe Harbor Entscheidungen der EU Kommission ist mit Verkündung des Urteils ab sofort unwirksam geworden. Ab Verkündung und Veröffentlichung des EuGH-Urteils lässt sich also keine Datenübermittlung in die USA mehr auf sie stützen. Darin sind sich alle Datenschutzaufsichtsbehörden, auf EU-Ebene und national, einig. Erfolgte dennoch eine Datenübertragung, so ist diese, sofern nicht andere Rechtfertigungsgründe vorliegen, rechtswidrig mit den eingangs dargestellten Rechtsfolgen. Dies ist jedoch kein Grund in hektischen Aktionismus oder Panik zu verfallen oder gar jegliche Datenverarbeitung einzustellen. Vielmehr ist es angeraten, interne Projekte zur Überprüfung der eigenen Datenverarbeitung aufzusetzen. Es muss zunächst zweierlei im Hinblick auf den Sachverhalt geprüft werden – ist man überhaupt vom Urteil betroffen und wenn ja wie und inwieweit.

Check-Liste

  1. Erfolgt eine Übermittlung personenbezogener Daten in die USA?

Hierbei ist zu beachten, dass die Datenübermittlung, wie eingangs dargestellt, bei beauftragten Dienstleistern und auch in Form des Zugriffs bei Fernwartung erfolgen kann. Hierzu ist jede Software, jeder Wartungsvertrag von Software, jede Cloud-Anwendung, jeder Outsourcing Partner und Sub-Unternehmer gesondert zu betrachten und zwar in technischer und rechtlicher bzw. vertraglicher Hinsicht.

  1. Wird diese Datenübermittlung (die eigene oder die der beauftragten Dienstleister) in die USA auf Safe Harbor gestützt?

Mit diesen beiden Fragen wird das Aufgabenfeld für die nächsten Monate abgesteckt.

  1. Wird eine Datenübermittlung in die USA nicht auf Safe Harbor gestützt, so ist zu prüfen, auf welche andere Rechtsgrundlage die Datenübermittlung gestützt wird, zum Beispiel EU Standardvertragsklauseln, Binding Corporate Rules oder Einwilligungen. Ist keine Rechtsgrundlage gegeben, so ist diese zu schaffen oder die Datenverarbeitung bzw. -übermittlung einzustellen. Ist eine der Rechtsgrundlagen gegeben, so ist zu prüfen, ob dieser dauerhaft tragfähig ist oder bereits vorsorglich mit der Suche nach Alternativen begonnen werden sollte.
  2. Wird eine Datenübermittlung auf Safe Habor gestützt, ist mit der Suche nach einer alternativen rechtlichen oder technischen Lösung zu beginnen. Streng juristisch betrachtet wäre die Datenübermittlung sofort einzustellen. Auf eine vermeintliche Schonfrist bis Ende Januar 2016 kann man sich nur eingeschränkt verlassen.

Die Entscheidung hat auch Auswirkungen auf

  • beliebte Online-Marketing-Angebote
  • Web-Analytic-Diensten
  • E-Mail-Marketing-Tool, Newsletterversand-PlugIns
  • Cloud-Computing Diensten,
  • Reisebüro,
  • Außendienstmitarbeiter mit eigenem SmartPhone – bring your own device , BYOD,
  • Krankenkassen-Apps
  • Google-Dienste
  • Amazon Hosting
  • Oracle Datenbanken, insb. Fernwartung
  • Office 365
  • Online-Bilddatenbanken
  • Software für Webinare
  • Software für Videokonferenzen etc.

Aufkunftsverlangen

Betroffene Personen können grundsätzlich von den datenspeichernden Unternehmen Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten, deren Herkunft und Verwendung verlangen, § 34 BDSG. Nach einem Musterbrief der Verbraucherschutzzentrale in NRW wird auch nach dem Ort der Datenspeicherung gefragt. Erste Unternehmen sind bereits kurz nach Bekanntwerden der Safe Harbor-Entscheidung mit einem derartigen Auskunftsverlangen konfrontiert worden. Es ist jedoch keine Rechtsgrundlage für diese Auskunft ersichtlich.

E-Discovery-Verfahren

Ein weiteres Problemfeld sind Offenlegungspflichten im Rahmen von torprozessualen Beweiserhebungen bei Zivilprozessen (Pre-Trail-Discovery), insbesondere die Offenlegung von E-Mails von Beschäftigten aus der EU vor US-Gerichten (E-Discovery). Hierzu hat die Art. 29 Datenschutzgruppe eine 2009 Arbeitsunterlage vorgelegt, in der u.a. Safe Harbor und EU-Standardvertragsklauseln zur Absicherung dieser Datenübermittlung vorgeschlagen wurden. Zumindest Safe Harbor fällt als Rechtsgrundlage definitiv weg. Gerade in den Fällen, in denen Unternehmen aus der EU ihre Ansprüche vor US-Gerichten vertreten müssen, stehen oft erhebliche Summen auf dem Spiel, so dass ein erhebliches und berechtigtes Bedürfnis besteht, in rechtssicherer Weise die hierzu nach US-Recht erforderlichen Beweise vorlegen zu dürfen, auch wenn dies eine Übermittlung personenbezogener Daten aus der EU erfordert.

b) Erste Reaktionen der Datenschutzaufsichtsbehörden

b.1. Datenschutzaufsicht in Hamburg

Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz ließ noch am Tag der Urteilsverkündung verlauten: “Bei der Umsetzung dieser Entscheidung werden die nationalen und europäischen Datenschutzbehörden künftig eine Schlüsselrolle einnehmen.” Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Johannes Caspar, wird mit den Worten zitiert: „Dies ist eine historische Entscheidung im Sinne unserer europäischen Werteordnung. Sie markiert einen Wendepunkt im Datenverkehr zwischen der EU und den USA.“ (PM vom 06.10.2015). Praktisch bedeutet das: „Es ist zu prüfen, ob und inwieweit Datentransfers in die USA auszusetzen sind. Dies gilt auch, wenn sie auf andere Rechtsgrundlagen wie Standardvertragsklauseln, Einwilligung oder Binding Corporate Rules gestützt werden.“

Am 5.11.2015 hat die Datenschutzaufsicht in Hamburg ein dreistufiges Vorgehen angekündigt.

  1. Zunächst wird sie Unternehmen über die EuGH-Entscheidung im November informieren.
  2. Im Dezember und Januar wird sie Auskunftsersuchen an die Unternehmen richten, um festzustellen, ob diese noch unter den Safe Harbor-Grundsätzen Daten in die USA übermitteln.
  3. Für die dritte Phase ab Februar 2016 hat sie Untersagungsverfügungen und Bußgelder denjenigen angedroht, die dann immer noch auf der Grundlage vor für ungültig erklärten Safe Harbor Grundsätze Daten in die USA übermitteln.

 

b.2. Datenschutzaufsicht ULD in Schleswig-Holstein

In Schleswig-Holstein hat die dortige Datenschutzaufsichtsbehörde, das unabhängige Landeszentrum für Datenschutz, kurz ULD, eine Pressemitteilung am 14.10.2015 herausgegeben. Das Positionspapier des ULD kann online abgerufen werden.

Einwilligung

Eine der Kernaussagen ist, dass das ULD sogar die Einwilligung der Betroffenen an die Datenübermittlung in ein Drittland ohne angemessenes Datenschutzniveau für unzulässig hält, da die Betroffenen nicht in eine Verletzung des „Wesensgehalts“ ihres Datenschutzgrundrechts einwilligen können. Das ULD will also die Betroffenen vor den Konsequenzen ihrer eigenen Entscheidung schützen.

Ich halte diesen weitgehenden Schutz vor sich selbst für zu weitgehend. Mir ist ein derartiger Schutz nur in so extremen Fällen wie „Zwergenweitwurf“ (VG Neustadt (Weinstraße), Entscheidung vom 21. Mai 1992, Aktenzeichen: 7 L 1271/92.NW, Fundstelle: GewArch 1992, 296–297 oder NVwZ 1993, 98–100) und „Peepshow“ bekannt. Die Datenübermittlung in die USA halte ich damit aber nicht für vergleichbar, auch in Kenntnis der NSA-Affäre nicht. Außerdem sieht gerade § 4c Abs. 1 BDSG die Einwilligung des Betroffenen für den Fall vor, dass eben kein angemessenes Datenschutzniveau im Drittland besteht. Die freie Entscheidung über eine Einwilligung gehört ihrerseits zu den Grundrechten (vgl. BAG, Az. 8 AZR 1010/13 Rn 32), die das ULD mit seiner Auffassung unzulässig einschränken will.

Datenübermittlung zur Vertragserfüllung

Das ULD hält im Wesentlichen nur die Datenübermittlung zur Erfüllung eines Vertrages mit dem Betroffenen für zulässig. Als Beispiel führt das ULD Reise- und Flugbuchungen an. Ergänzen muss man auch noch zahllose andere Fälle mit vertraglichem US-Bezug, z.B. Bestellung englischer Fachliteratur aus den USA, Überweisung in die USA oder Wertpapierorder an den New Yorker Börse. Unzulässig sei hingegen die Datenübermittlung von Beschäftigtendaten zur Leistungs- oder Verhaltenskontrolle – ein Punkt der gerade EU-Tochtergesellschaften von US-Konzernmüttern mit zentraler Personalabteilung in den USA vor erhebliche Probleme stellen dürfte.

EU-Standardvertragsklausel

Das ULD vertritt folgerichtig die Auffassung, dass die US-Unternehmen, die mit den Standardvertragsklauseln verbundenen Pflichten aufgrund des US-Rechts nicht erfüllen können. Praktische Konsequenz laut ULD: die deutschen Unternehmen sollen ihre Datenübermittlung in die USA auf der Grundlage von Standard-Vertragsklausel sofort aussetzen oder noch besser sogar den Vertrag kündigen.

Handeln die Unternehmen nicht selbst, so kündigt das ULD an, die Datenübermittlung in die USA per verwaltungsrechtlicher Anordnung zu verbieten. Es liefert auch gleich die Argumentation mit – denn noch sind die EU-Standardvertragsklauseln nicht für ungültig erklärt worden und die dahingehende Kommissionsentscheidung ist noch wirksam. Das ULD meint, dass sich die US-Unternehmen nicht an ihre Pflichten nach den Standardvertragsklauseln halten können und daher der Datenübermittlung die Rechtsgrundlage entzogen ist. Das ULD weißt auf dem Bußgeldrahmen bis 300.000 Euro hin und droht an Ordnungswidrigkeiten entsprechend zu ahnden.

 

b.3. EU – Artikel 29 Arbeitsgruppe

Auf europäischer Ebene hat am 16.10.2015 der Zusammenschluss der Datenschutzaufsichtsbehörden, die Artikel 29 Arbeitsgruppe der EU-Kommission einen Frist für Verhandlungen mit den USA bis Ende Januar 2016 gesetzt (Pressemitteilung). Bis dahin will die Art. 29 Arbeitsgruppe die Bindung Corporate Rules und die EU-Standardvertragsklauseln weiterhin aus rechtmäßige Grundlage für die Datenübermittlung in die USA akzeptieren, siehe Statement der Art. 29. Datenschutzgruppe vom 15.10.2015 – deutsche Fassung, englische Fassung.

 

b.4. Deutsche Datenschutzaufsicht – Datenschutzkonferenz

Die deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden habe ihre Ansicht in einem Positionspapier vom 26.10.2015 veröffentlicht.

Positionspapier der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz)

  • Nach dem Safe-Harbor-Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2015 ist eine Datenübermittlung aufgrund der Safe-Harbor-Entscheidung der Kommission vom 26. Juli 2000 (2000/520/EG) nicht zulässig.
  • Im Lichte des Urteils des EuGH ist auch die Zulässigkeit der Datentransfers in die USA auf der Grundlage der anderen hierfür eingesetzten Instrumente, etwa Standardvertragsklauseln oder verbindliche Unternehmensregelungen (BCR), in Frage gestellt.
  • Der EuGH stellt fest, dass die Datenschutzbehörden der EU-Mitgliedstaaten ungeachtet von Kommissions-Entscheidungen nicht gehindert sind, in völliger Unabhängigkeit die Angemessenheit des Datenschutzniveaus in Drittstaaten zu beurteilen.
  • Der EuGH fordert die Kommission und die Datenschutzbehörden auf, das Datenschutzniveau in den USA und anderen Drittstaaten (Rechtslage und Rechtspraxis) zu untersuchen und gibt hierfür einen konkreten Prüfmaßstab mit strengen inhaltlichen Anforderungen vor.
  • Soweit Datenschutzbehörden Kenntnis über ausschließlich auf Safe-Harbor gestützte Datenübermittlungen in die USA erlangen, werden sie diese untersagen.
  • Die Datenschutzbehörden werden bei Ausübung ihrer Prüfbefugnisse nach Art. 4 der jeweiligen Kommissionsentscheidungen zu den Standardvertragsklauseln vom 27. Dezember 2004 (2004/915/EG) und vom 5. Februar 2010 (2010/87/EU) die vom EuGH formulierten Grundsätze, insbesondere die Randnummern 94 und 95 des Urteils, zugrunde legen.
  • Die Datenschutzbehörden werden derzeit keine neuen Genehmigungen für Datenübermittlungen in die USA auf Grundlage von verbindlichen Unternehmensregelungen (BCR) oder Datenexportverträgen
  • Unternehmen sind daher aufgerufen, unverzüglich ihre Verfahren zum Datentransfer datenschutzgerecht zu gestalten. Unternehmen, die Daten in die USA oder andere Drittländer exportieren wollen, sollten sich dabei auch an der Entschließung der DSK vom 27.03.2014 “Gewährleistung der Menschenrechte bei der elektronischen Kommunikation” und an der Orientierungshilfe “Cloud Computing” vom 09.10.2014 orientieren.
  • Eine Einwilligung zum Transfer personenbezogener Daten kann unter engen Bedingungen eine tragfähige Grundlage sein. Grundsätzlich darf der Datentransfer jedoch nicht wiederholt, massenhaft oder routinemäßig erfolgen.
  • Beim Export von Beschäftigtendaten oder wenn gleichzeitig auch Daten Dritter betroffen sind, kann die Einwilligung nur in Ausnahmefällen eine zulässige Grundlage für eine Datenübermittlung in die USA sein.
  • Die Datenschutzbehörden fordern die Gesetzgeber auf, entsprechend dem Urteil des EuGH den Datenschutzbehörden ein Klagerecht einzuräumen.
  • Die Kommission wird aufgefordert, in ihren Verhandlungen mit den USA auf die Schaffung ausreichend weitreichender Garantien zum Schutz der Privatsphäre zu drängen. Dies betrifft insbesondere das Recht auf gerichtlichen Rechtsschutz, die materiellen Datenschutzrechte und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ferner gilt es, zeitnah die Entscheidungen zu den Standardvertragsklauseln an die in dem EuGH-Urteil gemachten Vorgaben anzupassen.
  • Insoweit begrüßt die DSK die von der Art. 29-Gruppe gesetzte Frist bis zum 31. Januar 2016.
  • Die DSK fordert die Bundesregierung auf, in direkten Verhandlungen mit der US-Regierung ebenfalls auf die Einhaltung eines angemessenen Grundrechtsstandards hinsichtlich Privatsphäre und Datenschutz zu drängen.

Die DSK fordert Kommission, Rat und Parlament auf, in den laufenden Trilog-Verhandlungen die strengen Kriterien des EuGH-Urteils in Kapitel V der Datenschutzgrundverordnung umfassend zur Geltung zu bringen.

Zwei Punkte seien hervorgehoben:

  1. Die Einwilligung als Rechtsgrundlage wird im Gegensatz zur Auffassung des ULD nicht gänzlich abgelehnt.
  2. Die Datenschutzbehörden werden wohl nicht vor Ende Januar 2016 aktiv Prüfung durchführen, um Datenübermittlungen auf der Safe Harbor-Grundlage zu entdecken, zu untersagen und zu ahnden. Aber wenn sie z.B. aufgrund von Beschwerden und Hinweisen davon erfährt, werden sie die Datenübermittlung auf dieser unzulässigen Rechtsgrundlage untersagen und ggf. auch sanktionieren.

 

b.5. EU-Kommission – Leitlinien für die Übergangszeit

Die EU-Kommission hat am 06.11.2015 Leitlinien für transatlantische Datenübermittlungen veröffentlich.

Siehe Pressemitteilung und siehe Leitlinien

Die Kommission betont die Bedeutung der transatlantischen Handelsbeziehungen, zu denen essentiell und in zunehmendem Maße auch der Austausch von Daten gehört. Andererseits erkennt sie die Stärkung der Datenschutzgrundrechte durch die Safe Harbor-Entscheidung des EuGH an. Nach dem Bekanntwerden des NSA-Skandals hat die Kommission bereits selbst 13 Empfehlungen erarbeitet, auf deren Grundlage sie seit Januar 2014 mit den USA über eine erneuertes und stärker datenschützendes Abkommen verhandelt. Diese Verhandlungen sollen jetzt intensiviert und binnen 3 Monaten zum Abschluss gebracht werden.

Hierzu ist anzumerken: da müsste dann auch die andere Seite, die USA, eine entsprechende Verhandlungsbereitschaft über die Datenzugriffsrechte ihrer Geheim- und Sicherheitsdienste und die Klagerechte von EU-Bürgern in den USA dagegen haben. Hieran sind jedoch gewisse Zweifel angebracht.

Die Kommission möchte den Forderungen der Wirtschaft nach einer rechtskonformen Fortsetzung des Datentransfers entsprechen und die rechtlichen Möglichkeiten aufzeigen. Zunächst wird auf die Position der Art. 29 Arbeitsgruppe vom 16.10.2015 verwiesen:

  • EU-Standard Vertragsklauseln – Standard Contractual Clauses (SCC) und
  • verbindliche unternehmensinterne Vorschriften für unternehmensgruppeninterne Datenübermittlungen, sog. Binding Corporate Rules (BCRs)

können zwischenzeitlich weiter zur Rechtsfertigung des Datentransfers genutzt werden. Zudem sollen von den Unternehmen dringend alle technischen Möglichkeiten zur Vermeidung von Risiken für die Daten ergriffen werden.

Aus meiner Sicht bedeutet dies praktisch zweierlei:

  1. entweder werden die Daten künftig sicher verschlüsselt oder
  2. es werden innereuropäische IT-Lösungen implementiert.

Gerade bei großen Unternehmen und komplexen IT-Landschaften halte ich aber auch das bis Ende Januar 2016, noch dazu über Weihnachten und Neujahr, für völlig unrealistisch.

Vor diesen Hintergrund schlägt die EU-Kommission ihre Leitlinien für die Übergangszeit vor. Dabei schreibt sie elegant, dass sie damit nicht die Unabhängigkeit der nationalen Datenschutzaufsichtsbehörden in Frage stellen will selbst zu untersuchen, ob eine bestimmte Datenübermittlung rechtmäßig ist. Ebenso wenig kann sie in die Kompetenzen nationaler Gericht eingreifen oder die Vorlage an den EuGH verhindern.

Mit anderen Worten: die Unternehmen können sich nicht auf das verlassen, was die EU-Kommission verlautbart, insbesondere nicht in Deutschland in Anbetracht der von den Aufsichtsbehörden bereits geäußerten strengeren Ansichten. Die Rechtsunsicherheit bleibt also bestehen.

EU-Standardvertragsklauseln

Die EU-Kommission meint, dass Unternehmen (Datenexporteure) sich weiter auf die EU-Standardvertragsklauseln stützen könnten, aber selbst dafür verantwortlich wären, dass dabei die Datenschutzrichtlinie eingehalten wird. Die Entscheidung der EU-Kommission, dass die EU-Standard-Vertragsklauseln ein angemessenes Sicherheitsniveau schaffen, sei bindend und können nicht ohne weiteres von nationalen Aufsichtsbehörden in Frage gestellt werden. Bei Bedenken müsse Klage vor einem nationalen Gericht erhoben werden, welches die Frage dem EuGH zur Entscheidung vorlegt.

Da die Aufsichtsbehörden in Deutschland noch kein derartiges Klagerecht habe, bedeutet das, dass sie gegen ein Unternehmen eine belastende Verfügung erlassen, gegen die sich dann das Unternehmen mit einer Klage zur wehr setzt, damit dann das angerufene Gericht die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen kann.

Binding Corporate Rules

sind konzerninternen verbindliche Datenschutzregelungen. Diese BCR sollen den Datenaustausch innerhalb eines internationalen Konzerns auf der Grundlage des durch die BCR geschaffenen angemessenen Datenschutzniveaus erlauben. Die Artikel 29 Datenschutzgruppe hat hierzu 2008 ein Arbeitsdokument herausgegeben.

Aber auch hierbei gilt die gleiche logische Konsequenz aus dem EuGH-Urteil: auch die BCR sind letztendlich nur zivilvertragliche Regelungen, durch die sich die vorrangigen US-Gesetze, die der EuGH als nicht mit den EU-Datenschutzgrundrechten für vereinbar hält, nicht aushebeln lassen.

Gleichwohl hält die EU-Kommission die BCRs auf der Grundlage ihrer dahingehenden Entscheidung weiterhin für anwendbar. Das ist aber nichts, worauf man auf Dauer setzen kann. Zumal die deutschen Aufsichtsbehörden angekündigt haben, keine neuen BCRs mehr zu genehmigen.

Ausnahmevorschriften

Die Leitlinien der Kommission listen noch weitere mögliche Rechtsgrundlagen auf (als Ausnahme von dem Übermittlungsverbot), u.a.:

  • Einwilligung der betroffenen Person (freiwillig und verständlich informiert)
  • Datentransfer zur Vertragserfüllung (z.B. zur Hotelreservierung oder im Zahlungsverkehr)
  • Datentransfer ist im öffentlichen Interesse erforderlich oder Ausübung bzw. Verteidigung von rechtlichen Ansprüchen (Gerichtsprozesse)
  • Datentransfer zum Schutz lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person

Die Einwilligung

Hervorgehoben werden die strengen Anforderungen an eine Einwilligung:

  • sie muss vorab erfolgen;
  • sie muss ausdrücklich und bewusst erfolgen;
  • sie muss freiwillig und ohne Druck oder gar Zwang erfolgen;
  • die Hervorhebung durch eine Kasten wird empfohlen und ein Ankreuzfeld darf nicht vorausgefülllt sein;
  • die der Einwilligung vorausgehende Information muss zwingend auch die Risiken, die sich aus dem unangemessenen Schutz im Drittstaat ergeben, beinhalten (es fragt sich, wer dann noch einwilligt);
  • die Einwilligung muss widerrufbar sein (und ist damit auch keine dauerhaft verlässliche Verarbeitungsgrundlage).

In Anbetracht dieser hohen und engen Voraussetzungen hält die Art. 29 Arbeitsgruppe die Einwilligung nicht für massenverkehrstauglich, sondern allenfalls für im Einzelfall anwendbar.

Die Kommission stellt ergänzend klar, dass die genannten alternativen Rechtsgrundlagen für den Drittstaatentransfer voraussetzen, dass auf der ersten Prüfungsstufe die Daten überhaupt erhoben und verarbeitet werden durften. Zudem bleibt das datenexportierende Unternehmen verpflichtet, ausreichende Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, seien es technische, organisatorische, rechtliche oder das Geschäftsmodell betreffende Maßnahmen.

 

b.6. EU-Parlament

Das EU-Parlament hat in einer Entschließung am 29.10.2015 festgestellt, dass zu wenig unternommen werde, um die Datenschutzrechte von EU-Bürgern infolge der digitalen Massenüberwachung durch die USA zu schützen. Die EU-Kommission solle umgehend die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der in die USA übermittelten Daten ergreifen. Das Parlament fordert die Kommission auf, die Auswirkungen des Safe Harbor Urteils auf andere Instrumente für die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA bis Ende 2015 zu prüfen und darüber zu berichten. (Anm. dies deutet darauf hin, dass das Parlament auch auf Standardvertragsklauseln und die BCRs kritisch sieht) Zudem fordert das Parlament das SWIFT-Abkommen (Abkommens über das Programm zum Aufspüren der Finanzierung des Terrorismus (TFTP)) auszusetzen.

Hintergrundinfos zum

SWIFT-Abkommen

SWIFT steht Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication und ist eine belgische Gesellschaft, die einen Standard zur weltweiten Übertragung von Zahlungsverkehrsdaten geschaffen hat. Das SWIFT-Abkommen von 2001 sah vor, dass US-Behörden europäische Zahlungsverkehrsdaten nach Terrorverdächtigen durchsuchen durften.

2006 wurde aufgedeckt, dass US-Dienste auf die SWIFT-Daten weitergehend zugreifen, als von EU-Seite aus gedacht. Von EU-Datenschützern gedrängt, wickelte der Belgische Zahlungsverkehrskommunikationsdienstleister SWIFT die Kommunikation von innereuropäischem Zahlungsverkehr seit dem ausschließlich in der Europa ab und hat das Back-Up-Rechenzentrum in den USA, auf das US-Dienste nach dortigem Recht weitgehend Zugriff hatten, nach Niederlanden und in die Schweiz verlegt. Die US-Ermittler waren vom Datenstrom abgeschnitten und wollten schnellstens wieder Zugriff.

Daraufhin hatte das EU-Parlament die Fassung des Abkommens vom Februar 2010 gekippt.

Wenige Monate später kam das neue SWIFT-Abkommen zustanden: 24.06.2010 – Abkommen zwischen USA und EU über die Verarbeitung von Zahlungsverkehrsdaten und deren Übermittlung aus der Europäischen Union an die Vereinigten Staaten für die Zwecke des Programms zum Aufspüren der Finanzierung des Terrorismus

Das SWIFT-Abkommen wurde 2013 vom EU-Parlament wegen der durch Edward Snowden aufgedeckte NSA Affäre ausgesetzt vom 23.10.2013

Schließlich kritisiert das EU-Parlament die Überwachungsgesetze in Mitgliedsstaaten wie Frankreich, Großbritannien und Niederlanden.

Merkwürdigerweise wird das Fluggastdatenabkommen mit den USA nicht angesprochen. Hier will vermutlich aus politischen Gründen das Parlament nicht aktiv werden, auch wenn man sich mit guten Gründen fragen kann, ob der dort geregelte Umfang an zu übermittelnden Passagierdaten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.

Hintergrundinfo

Abkommen für Fluggastdaten zwischen USA und EU – 2013

Der Europäische Gerichtshof hatte bereits 2006 entschieden, dass es für die Weitergabe von Flugpassagierdaten durch EU-Mitgliedsstaaten an die USA keine geeignete Rechtsgrundlage gibt. Damit verstößt die Datenweitergabe gegen EU-Recht. Das EU-Parlament war zuvor im Jahr 2004 gegen ein am 28. Mai 2004 geschlossenes Abkommen zur Freigabe der Daten zwischen der EU-Kommission und den USA vor Gericht gegangen.[8][9]

Im März 2012 stimmte das Europäische Parlament für das transatlantische Abkommen zum Transfer von FlugpassagierdatenText des Abkommens

b.7. Datenschutzaufsicht Rheinland-Pfalz

Die Datenschutzaufsicht in Mainz (LfDI) hat am 26.10.2015 ihr Folgerungen aus dem Safe-Harbor-Urteil des EuGH veröffentlicht.

Die Kriterien des EuGH sind nicht nur auf die USA, sondern auf alle Drittstaaten anzuwenden:

“Die Zweckbindung der Daten ist grundsätzlich sicherzustellen. Staatliche Zugriffsmöglichkeiten müssen auf ein angemessenes und grundrechtskonformes Maß begrenzt bleiben. Den Betroffenen ist ein effektiver Anspruch auf Auskunft und auf Berichtigung bzw. Löschung falscher bzw. unzulässig gespeicherter Daten zu gewähren. Bei Verstößen bedarf es eines effektiven Rechtsschutzes.”

Die Aufsicht stellt ab sofort alle Datenübermittlungen in die USA unter ein Genehmigungserfordernis und hält die Exporte nur noch in Ausnahmefällen für zulässig.

Zu den EU-Standardvertragsklauseln stellt die Datenschutzaufsicht in Rheinland-Pfalz fest:

“Jedenfalls wird der LfDI RLP im Einzelfall prüfen, ob Datenimporteure in den USA ihrer vertraglichen Verpflichtung nachgekommen sind, zu garantieren, dass sie keinen Gesetzen unterliegen, die ihnen die Befolgung der Anweisungen des Datenexporteurs oder die Einhaltung ihrer vertraglichen Pflichten unmöglich machen und nachteilige Gesetzesänderungen in den USA (hier: USA Patriot Act 2001 und seine Folgeregelungen) dem Datenexporteur mitzuteilen.”
Da kein US-Unternehmen garantieren kann, dass sie nicht den US-Gesetzen wie dem US-Patriot Act 2001 unterliegen, ist mit dieser Prüfungsfrage auch der Exportweg über die EU-Standardvertragsklauseln “tot”. Das Aufsicht will sogar prüfen, ob die Unternehmen (Datenexporteure) angemessene Konsequenzen aus dieser Sachlage gezogen und von ihrem Kündigungsrecht gebraucht gemacht haben. Anderes ausgedrückt: die Unternehmen (zumindest die in Rheinland-Pfalz) sollen die Datenübermittlungen auf der Grundlage von EU-Standardvertragsklauseln einstellen und die Verträge kündigen. Das kann aber kein Unternehmen ohne nicht eine alternative Lösung gefunden zu haben. Und das genau dürfte das praktische Problem sein und auf absehbare Zeit bleiben.
Neue Genehmigungen von Binding Corportate Rules werden nicht mehr erteilt (Ziff 4). Auch Einwilligungen sind nur in seltenen Fällen eine zulässige Übermittlungsgrundlage. Für Beschäftigtendaten seien Einwilligungen generell keine zulässige Datenübermittlungsgrundlage (Ziff. 5). Letzteres steht m.E. im Widerspruch zur vom BAG auch im Beschäftigungsverhältnis ausdrücklich anerkannten Einwilligungsmöglichkeit.
Die Aufsicht weist auf ihre Instrumente wie Untersagungsverfügungen und Bußgelder hin, betont aber, dass sie zunächst im Wege der Beratung den Unternehmen helfen wolle. Dies gelte auch für die praktische wichtigen Supportleistungen (Fernwartung, Remote Access) aus Drittstaaten und für 24/7-Dienstleistungen. Man darf gespannt sein, was der Aufsicht dazu einfällt und wo sie die Dienstleister in der EU finden will. Die Datenschutzaufsicht gibt den Unternehmen einen Check-Liste aus “Hausaufgaben” mit, die bis zum 31.01.2016 abzuarbeiten ist (Ziff III.4):
  • auf welcher Rechtsgrundlage bislang Datenübermittlungen in die USA stattfinden,
  • insbesondere ob bisher Übermittlungen auf Grundlage der jetzt für ungültig erklärten Safe Harbor-Entscheidung der EU-Kommission erfolgten,
  • ob die Entscheidung des EuGH Grundlage einer außerordentlichen Kündigung bestehender Vertragsbeziehungen zu Safe Harbor-zertifizierten Unternehmen in den USA ist und
  • welche alternativen Übermittlungsmöglichkeiten in die USA bestehen
Ab 01.02.2016 kündigt der LfDI stichprobenartige Prüfungen an und scheint auch die Lösung eher auf technischer Eben wie Verschlüsselung, Pseudonymisierung und “gekapselter Verarbeitung” zu sehen.

c. Ausblick: Safe Harbor 2.0?

Die Annahme, dass in den laufenden Verhandlungen der EU mit den USA (kurzfristig) die Vorgaben des EuGH umgesetzt werden können:

  • kein Vorrang von US-Sicherheitsgesetzen vor Datenschutz von EU-Bürgern,
  • begrenzter, verhältnismäßiger Datenzugriff und
  • Rechtsmittel gegen Datenzugriff –

halte ich für eher unwahrscheinlich, um nicht zu sagen sogar naiv.

Beispiel Klagerecht:

In den USA wird gerade ein Klagerecht für EU-Bürger gegen Datenschutzverletzung verhandelt, welches jedoch in der hiesigen Presse wegen der zahlreichen Voraussetzungen und Ausnahmen als Farce bezeichnet wird: Judicial Regress Act.

Eine Studie im Auftrag des EU-Parlaments, Abteilung für Bürgerrechte, vom September 2015 zum Vergleich des Datenschutzrechts von USA und EU zur Rechtsdurchsetzung, individuelle Rechte und Sicherheitsinteressen – Autorin Prof. Franziska Boehm, Uni Münster, kommt unter Ziff 3.3, S. 54 zum Ergebnis, dass das Gesetz (Judicial Redress Act ) weit hinter den vergleichbaren Rechte von EU-Bürgern zurückbleibt und schwammig formuliert ist.

Da die Attentäter vom 11. September aus Deutschland kamen, werden die USA wohl aufgrund ihrer nationalen Sicherheitsinteressen kaum den Zugriff auf die Daten der EU-Bürger einschränken und sich den europäischen Vorstellungen von Datenschutzgrundrechten anpassen und ihre Sicherheitsbehörden den Klagen von Europäern aussetzen wollen.

Das ist zwar alles Spekulation, aber wenn man mal diese Position als Arbeitshypothese unterstellt und die vom EuGH in der Safe Harbor-Entscheidung entwickelten Grundsätze auch auf die EU-Standard-Vertragsklauseln und Binding Corporate Rules anwendet, kommt man leicht zu dem Ergebnis, dass Safe Harbor 2.0 wohl so schnell nicht kommen dürfte und es wahrscheinlicher ist, dass auch die EU-Standardvertragsklauseln und Binding Corporates Rules noch für ungültig erklärt werden. Die EU-Justizkommissarin Vera Jourova will noch im November zu Verhandlungen über eine neuen Vereinbarung nach Washington reisen. Ein Erfolg wäre ihr im Interesse der Wirtschaft und der Bürger zu wünschen.

Folgt man jedoch meiner kritischen Einschätzung, kann die mittel- und langfristige Strategie für betroffene Unternehmen in der EU nur sein, allenfalls als Übergangslösung auf EU-Standard-Vertragsklauseln und Binding Corporate Rules zu setzen, es aber als „sinkendes Schiff“ zu verstehen und nach anderen Lösungen zu suchen. Die Position von einigen US-IT-Firmen in Vertragsverhandlungen ist: wir wollen Eure Daten gar nicht sehen können, trennt die Daten vom Programm, verschlüsselt die Daten, aber belastet uns nicht mit Eurem Datenschutz. Die Position zeigt also in die Richtung, dass das was sich rechtlich nur sehr schwer lösen lasst, durch technische Mittel gelöst wird.

Das ULD hilft Unternehmen bei der Suche nach alternativer Software – angeführt wird als Beispiel statt Doodle zur Terminplanung den DFN-Terminplaner zu nutzen. Ganz verständlich ist dieses Beispiel nicht, da Doodle eine Schweizer Anwendung ist und die Schweiz im Bereich Datenschutz nach wie vor als sicherer Drittstaat angesehen wird.

Die eine Lösung ist es, nicht mehr auf US-Software zu setzen und nur EU-Software zu verwenden bzw. nur auf EU-Dienstleister ohne US-Subunternehmer zuzugreifen und Daten nur in der EU zu speichern und dabei Dienstleister zu wählen, die nicht Töchter oder Niederlassungen von US-Unternehmen sind, über die die US-Dienste dann mit Hilfe von US-(Geheim-)Gerichten doch wieder auf die Daten der Europäer zugreifen können.

Hintergrundinfo zu diesem Punkt: nach Auffassung von US-Gerichten haben US-Sicherheitsbehörden auch Zugriff auf in Europa gelagerte Daten von US-Unternehmen (US-District Court Southern District of New York, Entscheidung vom 25. 4. 2014 – Aktenzeichen 13 Mag. 2814 – zur Herausgabe von E-Mail aus Irland von den dortigen Servern von Microsoft.

Die andere Lösung könnte in einer starken Verschlüsselung bestehen, die sich allerdings eine Verschlüsselungssoftware und Algorithmen bediente, zu der die US-Dienste keinen „Nachschlüssel“ haben.

In bestimmten Fällen kommt auch eine juristische Lösung in Betracht, etwa eine Einwilligung oder die Datenübermittlung zur Erfüllung des Vertragszwecks (bei entsprechender vertraglich deutlicher Gestaltung des Vertragszwecks).

Das ULD wirft bereits die Frage auf, ob der Datentransfer nicht auch innerhalb der EU eingeschränkt werden soll. Z.B. weil der britische Geheimdienst GCGQ eng mit den US-Diensten zusammenarbeitet.

 

d. Einschätzung

Die EuGH-Entscheidung und die Auffassung(-en) der Datenschutzaufsichtsbehörden mögen in sich rein nach der juristischen Logik stimmig sein, nur bedeutet das konsequent zu Ende gedacht die Einstellung den Datenaustauschs mit den USA einschließlich der Verzicht auf die Nutzung von Dienstleistungsangeboten (inkl. Cloud-Diensten, Internetdiensten, Software) von US-Unternehmen und deren EU-Tochterfirmen. Das geht jedoch an den Interessen der Bürger und der Wirtschaft vorbei und berücksichtigt nicht, dass die Internet- und IT-Welt weit überwiegend US-dominiert ist (Apple, Goolge, IBM, Microsoft, Oracle, Cisco, Facebook, Amazon, Ebay, PayPal etc.) und es oft keine vergleichbaren oder gleichwertigen europäischen Angebote gibt. Der rechtspolitische Diskussionsprozess, das Datenschutzgrundrecht auch mit anderen Grundrechten abzuwägen und in einen vernünftigen Einklang zu bringen, steht noch aus.

Negativ formuliert könnte man sagen, dass die Entscheidung weltfremd im juristischen Elfenbeinturm gefällt wurde.

Weckruf an die EU-IT-Industrie

Positiv formuliert kann man die Entscheidung als ein selbstbewusstes Vertreten europäischer Grundwerte und Grundrechte gegen die US-Dominanz und zugleich im Effekt als Weckruf an die EU-IT-Wirtschaft verstehen, kurzfristig eigene Angebot den US-Unternehmen entgegen zu stellen.

Rechtsanwalt David Seiler, Cottbus den 7.11.2015

Rechtsanwalt David Seiler, externer Datenschutzbeauftragter, berät bundesweit zu Fragen des Datenschutzrechts.

 

siehe auch

1. Die Safe Harbor Entscheidung des EuGH – Grundbegriffe

2. Die Safe Harbor Entscheidung des EuGH – Das Urteil

siehe die Blog-Beitrag in einer pdf-Datei zum Download

Weitere wichtige Urteile des EuGH zu Fragen des Datenschutzrechts:

EuGH zur Vorratsdatenspeicherung, 08.04.2014 in den verbundenen Rechtssachen C‑293/12 und C‑594/12

EuGH zum Rechts auf Vergessenwerden (Google Spain), 14.05.2014 in der Rechtssache C‑131/12

 

Update 28.11.2015

US-IT-Sicherheitsgesetz

Die Secorvo Security News 11/2015, 14. Jahrgang, Stand 26.11.2015 berichten im Zusammenhang mit dem EuGH-Urteil zu Safe Harbor über ein neues noch nicht endgültig verabschiedetes US-Gesetz zur IT-Sicherheit, welches den Austausch von personenbezogenen Daten zwischen Unternehmen sehr unbestimmt, intransparent und ohne Rechtsschutzmöglichkeit vorsieht. Damit gibt es neben den vom EuGH gegen die Annahme eines angemessenen Datenschutzniveaus in den USA bereits angeführten Gründen noch einen weiteren (gesetzlichen) Grund:  Cybersecurity Information Sharing Act of 2015 (CISA) und dort insbesondere die Art. 104 und 105.

Update 30.11.2015

Safe Harbor 2.0 schon Mitte Januar 2016?

Die EU-Kommissarion Věra Jourová will schon Mitte Januar 2016 ein neues Safe Harbor Abkommen mit den USA geschlossen haben. Dies sagte Sie in einem Zeitungsinterview, in dem sie auch den 17.12.2015 als nächsten Verhandlungstermin mit den USA ankündigt.

Update 31.12.2015

Videoempfehlung

Vortrag (in englisch) des erfolgreichen Klägers Max Schremsbeim 32C3 – Chaos Computer Club – für einen Kampf für Privatsphäre (durch den er seine teilweise eingebüßt hat).

Update 06.01.2016

Datenschutzprüfung durch Auskunftsverlangen

siehe Blog-Beitrag